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中华人民共和国行政许可法释义 第一章 总则

来源:    编辑:admin    点击:230次    时间:2018-09-25
 总则一般对立法目的、依据、调整范围、基本原则以及其他一些重要问题作出规定,对全法起统领和指导作用,总则中的有关原则和制度,在其后的法律条文中一般都有具体体现和明确规定。本法总则的内容主要包括三个方面:一是立法目的和依据;二是适用范围;三是行政许可的基本原则。其中第一条是关于立法目的和依据的规定,第二条至第三条是关于适用范围的规定,第四条至第八条是关于行政许可基本原则的规定,第九条和第十条是有关行政许可的转让、建立、健全监督制度的规定。这些内容的确定与规范,为以后各章节具体条文的设计确定了指导原则和理论基础。对总则的学习和理解,要注意两个方面的问题:一方面要和以后各章节的具体内容结合起来进行学习研究,不能孤立地学习研究总则,否则会感到空洞、空泛;另一方面也不能认为总则抽象,不确定当事人的权利义务,而忽视对总则内容的学习研究。总则之后各章具体内容的理解和把握,要结合总则所确定的精神和指导原则来掌握,特别是在遇有不同理解时,要结合总则所确定的原则来进行判断。
        第一条    为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。
        【释义】    本条是关于立法指导思想、立法宗旨和立法依据的规定。
        一、行政许可法的制定过程
        行政许可法是继行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后的又一部对行政机关的工作产生重要影响的法律。行政许可法的制定,大致可以分为三个阶段:第一阶段,基础研究与试拟征求意见稿,由全国人大常委会法工委承担。全国人大常委会法工委从1996年着手行政许可法的调研、起草工作,形成了《行政许可法(征求意见稿)》。第二阶段,国务院起草阶段。九届全国人大常委会将行政许可法列入立法规划,确定由国务院提出法律草案,起草工作交由国务院法制办公室负责。此后,国务院法制办以征求意见稿为基础,结合清理国务院部门行政审批事项,从2000年初开始行政许可法的起草、调研、论证,就起草这部法律涉及的主要问题,征求了地方人民政府、国务院各部门、专家学者的意见。在此基础上,起草了《行政许可法(初稿)》,于2001年7月印发国务院各部门、省级人民政府及较大的市人民政府的法制工作机构和全国人大常委会法工委等单位以及专家学者征求意见;并多次召开行政许可法的论证会、研讨会,广泛听取意见。在总结实践经验,特别是在行政审批制度改革的经验的基础上,参考国外的做法,经反复研究、修改,形成了《中华人民共和国行政许可法(草案)》,于2002年7月5日由国务院提请全国人大常委会审议。第三阶段,审议通过阶段。2003年8月,九届全国人大常委会第二十九次会议对草案进行了初步审议。会后,法制工作委员会将草案印发中央各部门、地方人大常委会、有关研究机构和法学专家征求意见。法律委员会和法制工作委员会还联合召开座谈会,邀请中央有关部门、企业事业单位和法学专家座谈征求意见。九届全国人大常委会第三十一次会议对草案进行了二次审议。草案二次审议稿在行政许可的含义和范围、行政许可的设定权和设定程序、行政许可实施程序以及行政许可的听证程序等问题上作了修改。十届全国人大常委会第三次会议对行政许可法草案进行了三审。会后,根据常委会组成人员的审议意见,法律委员会、法制工作委员会就草案三次审议稿的主要问题,同国务院法制办进行了多次研究,并召开国务院有关部门、部分地方人大常委会和部分法律专家座谈会,进一步听取意见。2003年8月,十届全国人大常委会第四次会议进行了四审。四次审议稿对本法争论最大的问题,即对行政许可的分类问题提出了解决方案,不对行政许可加以分类,用统一的行政许可概念来规范行政许可行为。四次审议稿受到常委会组成人员的高度评价,经进一步审议修改后,交付表决。到会常委会组成人员152人,赞成票151票,弃权票1票,行政许可法以高票通过。至此,历经七年的起草、审议,行政许可法正式出台。
        二、行政许可法的立法宗旨
        立法宗旨是一部法律的灵魂,为立法活动指明方向和提供理论依据,对于确定法律的原则、设计法律条文、处理解决不同意见等具有重要的指导意义。本法的立法宗旨是通过规范行政许可的设定和实施,在维护公民、法人或者其他组织的合法权益与保障行政机关依法行使职权两方面寻找最佳结合点。立法宗旨与立法的指导思想密切联系,可以说是一个事物的两个方面。从立法宗旨可以推导出立法的指导思想,从立法指导思想也可以看出立法宗旨,但深入研究,两者又有一定的区别,如针对性、侧重点等方面有所不同。本条重点阐明的是立法宗旨。本法的立法宗旨是两个方面:
        (一)规范行政许可的设定和实施
        这可以概括为最直接的立法目的,也反映了行政许可立法的必要性。所谓行政许可设定权,就是规定公民、法人或者其他组织从事某些特定的活动,需要事先经行政机关批准的权力。过去,行政许可的设定权不够明确,设定主体比较混乱,致使行政许可事项不断增加,加大了经济发展成本,甚至阻碍了经济和社会的发展,妨碍了公民、法人或者其他组织的创造性和积极性。为了从源头上解决行政审批过多过滥的问题,本法在立法宗旨上,开宗明义,要规范行政许可的设定。本法在规范行政许可的设定上,主要从两个方面入手:一是规范行政许可的设定范围,明确了可以设定行政许可的主要事项;二是规范设定行政许可的主体,严格限制和减少设定主体。根据本法的规定,享有行政许可设定权的,只有法律、行政法规(包括国务院的决定)、地方性法规以及省级人民政府规章。过去曾大量设定行政许可的部门规章,被取消了设定权;对省级人民政府设定行政许可,也作了严格的限制。除了法律、行政法规(包括国务院的决定)、地方性法规和省级人民政府规章外,其他规范性文件,一律不得设定行政许可。凡是设定了行政许可的,一律无效,并予以撤销。这对从源头上治理行政审批过多过滥的现象具有重要意义。行政许可的实施,就是指行政机关按照法定的程序,批准或者不批准公民、法人或者其他组织的行政许可申请的活动以及对被许可人的监督和管理等。过去由于行政许可的实施程序没有统一立法,行政许可的办理,在不同地区、不同部门,有很大的差异。有些审批程序不公开、不公平,成为腐败的温床;有些审批程序非常繁琐,不利于老百姓办事。行政许可立法,一方面要减少行政审批,另一方面要简化行政审批程序。实施行政许可,要做到公正、公开,公布许可条件,禁止暗箱操作;一个行政机关实施行政许可涉及机关内部几道环节的,应当“一个窗口”对外;依法需要几个部门许可的,要集中统一办理,尽量减少多头审批;决定行政许可,行政机关应当听取当事人的意见,不予许可的要说明理由等。
        (二)实现保护公民利益和维护公共利益的统一
        这可以理解为行政许可立法的间接目的,即在规范行政许可的设定和实施的过程中,所要达到的目的。它体现了行政许可法的价值取向。主要包括以下几点:
        1.保护公民、法人和其他组织的合法权益。国家行政机关在负责组织、领导和管理国家行政事务,行使国家行政管理职权的过程中,根据宪法、法律、行政法规、地方性法规以及行政规章的规定,可以采取行政措施,依职权作出各种具体行政行为。虽然行政机关的行政行为必须依据法律或者在法律规定的范围内作出,但国家行政机关在国家机构中是机关最大工作人员最多,管理的范围和涉及的领域最广,同公民关系最为密切的机关,在行使职权时也最容易与相对人发生纠纷。就行政许可的实施而言,行政机关可以批准或者不批准行政许可申请人的申请,可以撤销、吊销、注销已经颁发的行政许可,可以对被许可人进行种种监管等。这些权力运用不当,都有可能侵犯被许可人的合法权益。本法对行政许可设定和实施的规范,在设计有关制度和程序的时候,一个重要的指导思想就是要保护公民、法人或者其他组织的合法权益。如行政许可的设定和实施,应当依照法定权限、范围、条件和程序;应当遵循公开、公正、公平的原则;应当遵循便民的原则。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。特别是本法还规定了信赖保护原则,公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可,受法律保护,行政机关不得擅自撤销。这些都是保护公民、法人或者其他组织合法权益的直接体现。
        2.维护公共利益和社会秩序。不同公民的权利和自由的有机组合、和谐相处的状态构成了社会发展和稳定所必须的秩序。维护这种秩序,成为社会成员的一种共同利益和要求。当某一个个体的权利和自由超越一定的界线,不断膨胀和扩大时,就会影响或损害他人的权利和自由,进而损害公共利益和社会秩序。因此对权利和自由的行使要有一定的限制和监督,这就是行政管理的任务之一。公共利益和社会秩序并不脱离公民的权利和自由单独存在,而是通过具体的权利和自由体现出来。对公共利益和社会秩序的维护,也是从根本上维护大多数人的利益。行政许可立法致力于在保护公民权利与维护公共利益和社会秩序方面,寻找最佳结合点。如行政机关实施行政许可,一方面要坚持公开、公平和公正的原则,接受公民、法人或者其他组织的监督;另一方面,行政机关要对被许可人从事许可活动实施有效监督,对违法从事许可活动的个人和组织,依法给予处理。需要指出的是,公共利益在本质上是非人格化的利益,是不特定多数人的利益。它与部门利益、单位利益和小集体的利益是有本质区别的。实践中,有的假借公共利益之名,行谋取部门利益、小集体利益之实,这是应当予以警惕和注意的。
        3.保障和监督行政机关有效实施行政管理。保障公民的权利和自由,维护公共利益和社会秩序,都需要行政机关积极开展工作来实现。但在对行政机关权限的赋予上,要两者兼顾。行政机关的权限过小、手段过少,会影响上述目的的实现;但权限过大,缺乏监督,就有可能导致权力滥用,同样会影响上述双重目的的实现。正是基于以上要求,本法对行政机关的规定,包括两个方面,一是保障行政机关依法行使职权,二是监督行政机关依法履行职责。在行政法的发展历史上,先后有两种理论观点,一种强调管理,即行政法就是管理法,侧重于保障行政机关行使职权,赋予其充分的法律手段;另一种强调控制和抑制行政权,以保护公民的权利。现在,我国的行政法理论已基本形成了一种共识,即对行政机关,既要保障其依法行使职权,又要加强对其行使权力活动的监督。我国的行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法等都体现了这一思想。行政许可法也不例外,也体现了保障与监督并举的宗旨。一方面,赋予国务院和省级人民政府一定的行政许可设定权,方便他们及时运用行政许可手段进行管理;规定行政许可的实施机关和实施程序,保障行政机关依法实施行政许可;赋予行政机关监督检查权,保障了行政机关对行政许可的监管;规定违反行政许可管理的法律责任,保障了行政机关的处罚手段等。另一方面,监督行政机关实施行政管理,如在行政许可的实施过程中,规定了行政机关的具体责任;公民可以提请行政复议和行政诉讼;上级行政机关、监察机关等可以监督行政机关实施行政许可的行为;行政机关及其工作人员违法实施行政许可应当承担相应的法律责任等。
        三、行政许可法的立法依据
        本法立法的依据和其他法律一样,是宪法。宪法是国家的根本大法,是我国法律体系的基石。宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规都不得同宪法相抵触。宪法是民主制度的法律化,规定国家政治生活和社会生活中的最重要的问题。我国现行宪法制定颁布于1982年12月,是建国以来最好的一部宪法。宪法关于公民基本权利和义务、国家权力机关和行政机关职权以及行政机关组织工作原则的规定,都是制定本法的重要依据。
        四、制定颁布行政许可法的重要意义
        行政许可是行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种有效手段,多年来在行政管理工作中发挥了重要作用。但是,行政许可是一把“双刃剑”,运用不当,也会产生消极的作用。目前,我国行政许可手段运用中的主要问题是行政审批过多、过滥,产生这种情况的主要原因:一是行政许可设定权不明确,有些乡政府、县政府在设,有些行政机关内设机关也在设。二是设定行政许可的事项不规范,一讲行政管理,就要审批。三是实施行政许可环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作”,老百姓办事很难。四是重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍,市场进入很难,而一旦进入却又缺乏监管。五是有些行政机关把行政许可作为权力“寻租”的一个手段。不少企业、个人为了取得行政许可,还要给好处、托关系,助长了腐败现象的蔓延。在一定意义上说,行政许可已经成为一个腐败源。六是行政机关实施行政许可,往往只有权力、没有责任,缺乏公开、有效的监督制约机制。现行行政许可制度在一定程度上已经成为转变政府职能的一个障碍。按照党中央、国务院的部署,各地方先后开展了行政审批制度改革,取消了一批行政审批项目,规范了行政审批程序,取得了初步的成效,积累了一定的经验;国务院部门行政审批制度改革正在抓紧进行。按照世贸组织协定和我国对外承诺,行政许可应当以透明和规范的方式实施,行政许可条件和程序对贸易的限制不能超过必要的限度,中国工作组报告书并对服务贸易的行政许可程序提出了9条明确要求。因此,制定行政许可法,对于巩固行政审批制度改革成果,履行我国对外承诺,进一步推进行政管理体制改革,从源头上预防和治理腐败,都有重要意义。
        第二条    本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
        【释义】    本条是关于行政许可定义的规定。
        一、关于行政许可的几种理论观点
        行政许可的基本性质是对特定活动进行事前控制的一种管理手段。对行政许可现象进行解释和说明的理论很多,并且随着国家对经济和社会生活干预程度的变化,还在不断创新发展,目前有关行政许可的理论观点,大致有三种:
        第一种观点认为,行政许可是普遍禁止的解禁,普遍禁止的例外。该观点认为,应当许可的事项,在没有此种限制以前是任何人都可以作为的行为,因为法律规定的结果,其自由受到限制,所以许可是对自由的恢复,即不作为义务的解除,并非权利的设定。在早期自由资本主义时期,需经政府许可的事项很少,只有一些很特别的事项需经政府批准,如卖酒、销售枪支等。这些事项对全社会来说,都是禁止的,只有经政府许可的,才获得了例外。因此这时的法学理论通常把行政许可视为普遍禁止的解禁。
        第二种观点认为,行政许可是一种权利的赋予,是一种授益性行政行为。即认为行政许可是赋权行为、相对人本没有此项权利,只是因为行政机关的允诺和赋予,才使其获得了一般人不能享有的特权。因为到了现代,国家大量干预经济生活和社会生活,需经政府许可的事项大量增加,这时已难以用解禁说来解释如此广泛的行政许可现象,这就产生了赋权说。
        第三种观点吸收了上述两种观点,认为行政许可是解禁与赋权的统一。认为行政许可在性质上具有“赋权”与“限权”双重性质,这种双重性是一个问题的两个方面。对于从许可中受益的相对人来讲,行政许可是一种赋权行为,但对于未经许可或不予许可的相对人来讲则是一种限制和排斥权利的行为。如准予驾驶机动车,准予开办会计师事务所,因而是授益性行政行为。但是对更多未被赋予权利者来说,则是一种禁止,是对行使某种权利的限制,所有未取得驾驶执照的人都不得开汽车;未被批准开办会计师事务所者,一律不得开办。在法治国家里,公民可以从事一切活动,除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如,为了维护社会秩序和公共利益,对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情,因此一般人不得开车;但开车对个人又会产生利益,如求职就业等,因而又应该允许开车。为了利用其有利方面,防止损害他人和公共利益的事情发生,国家就需要实行驾驶机动车的许可制度,一般人都禁止开车,但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。
        二、国外有关行政许可的概念
        在美国,行政许可主要有四种:一是允许(Permit),即对具备了某种客观技能和水平的人从事某种活动的一种许可,如汽车驾照;二是资格证明(Certification),即对具有相应教育经历或者专业资格的人从事特定职业的一种能力证明;三是特许(Franchise),是对有限资源进行配置的一种方式,如出租车的经营许可;四是执照(License),是对经营关系公众健康、社会福利事业的一种许可,如餐馆经营执照。
        在英国,行政许可渊源于英王的特权,后来随着英王行政权力的逐步缩小,特许权不断减少,但政府在行政管理中却广泛地借鉴了这种管理方式。由此,行政许可被当作是对被限制、禁止或者非法的事情的一种允许。
        在日本,行政许可是指行政机关对法律规定的一般禁止的行为在特定的场合、对特定的人解除其禁止的一种行政行为,如药店、当铺的营业许可。与此相联系的还有特许和认可,特许是对国民设定其原本不拥有的权利或者权利能力的行政行为,如电气、铁路等企业的经营许可;认可是指行政机关补充第三者的合同行为、共同行为等法律行为,使其具有法律上的效力的行政行为,如农地权利转移许可。
        三、关于行政许可的类别
        根据不同的标准,可以对行政许可作不同的分类。学理上对行政许可的分类主要有:(1)行为许可与资格许可。行为许可是直接允许申请人从事某种活动,资格许可是赋予申请人某种资格。其实,取得某种资格的目的也是为了从事某种活动,只是许可的直接程度不同。(2)依据审批程序的宽严或者特定对象,可以分为普通许可和特别许可。(3)排他性许可和非排他性许可。按照许可之后,是否还批准其他人的许可申请,可分为排他性许可和非排他性许可。(4)根据许可证的证明程度,可以分为独立许可和附文件的许可。(5)根据许可是否附有相应的义务,可分为权利性许可和附义务许可。在现行法律、法规和实际做法中存在审批、审核、批准、认可、同意、核准、登记、备案等名目繁多、称谓各异的许可形式。实际中出现多种形式的许可,一方面是由于行政管理对象的多样性,产生行政管理方式的多样性;另一方面是由于对行政许可的设定和实施不规范。
        行政许可法草案曾将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准和登记五大类。其中普通许可适用于准予符合法定条件的自然人、法人或者其他组织从事特定活动的事项;特许适用于赋予自然人、法人或者其他组织的特定权利并且具有数量限制的事项;认可适用于赋予自然人、法人或者其他组织特定资格、资质的事项;核准适用于对特定物的检验、检测和检疫等;登记适于确定企业或者其他组织的主体资格。由于这种分类,存在很多不同意见,并且确定科学分类的主观条件和客观条件不成熟。因此,在立法决策上,最后取消了分类,用统一的行政许可概念来表达所有的行政许可现象。
        在行政许可分类中,有一种分类是比较普遍的,即普通许可和特许。这种分类对认识和理解行政许可的性质是很有益的。对什么是特许,有两种观点:一种观点认为是指对有害于社会或者社会不期待的事项,法律一般予以禁止,在特殊情况下,解除禁止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、从事博彩业等。另一种观点认为特许是指国家赋予私人公营事业经营权的行为。如对私人经营电、煤气、自来水等公共服务业的许可。其前提是法律禁止这些领域私人经营,国家有独占的经营权。后来其范围又扩大到国家所有的自然资源的开发利用和公共资源的配置等。这种特许的观点,实质是特许的适用范围不同,但它们也有共同点,即特许在程序上比较严格。普通许可相对于特许,也就是除去特许之外的所有许可,这是一种通常的理解。另外还有一种观点认为,普通许可是众多许可种类中的一种,行政许可法原草案就是这样规定的。对行政许可不同类别的了解,有助于认识行政许可。
        无论是将行政许可分为普通许可和特许,还是划分为其他种类,从认识论上来说,是为了认识行政许可,把握其不同侧面;从立法上来说,对行政许可进行分类,就是为了分类规范和分类指导,规定出不同的程序。由于行政许可现象的多样性和复杂性,各类所适用的特别程序具有不确定性,因此立法上分类意义不大,并且分类容易引起某一类别是否属于行政许可的争议,最终行政许可法没有采取分类的办法。
        四、本法规定的行政许可的特征
        按照本法对行政许可的界定,行政许可有以下三个特征:
        第一,行政许可是依申请的行政行为。行政机关针对行政相对人的申请,依法采取相应的行政行为。行政机关不因行政相对人准备从事某项活动而主动颁发许可证或者执照。行政相对人提出申请,是颁发行政许可的前提条件。但这并不是说申请使行政许可具有双方行为的性质,行政许可是行政机关基于行政权而为的单方行为,申请并不意味着必定得到行政机关的认可。行政相对人提出申请,是其从事某种法律行为之前必须履行的法定义务。
        第二,行政许可是一种经依法审查的行为。行政许可并不是一经申请即可取得,而要经过行政机关的依法审查。这种审查的结果,可能是给予或者不给予行政许可。行政机关接到行政许可申请之后,首先审查决定是否受理。属于本机关职责范围,材料齐全,符合法定形式的,予以受理。受理之后,根据法定条件和标准,按照法定程序,进行审查,决定是否准予当事人的申请。审查应当公开、公平和公正,依照法定的权限、条件和程序,以保证行政许可决定的准确性。
        第三,行政许可是一种授益性行政行为。行政行为按对相对人权益的影响为标准,可分为授益性行政行为和非利益性行政行为。授予行政相对人权利或使相对人取得利益的行政行为是授益性行政行为。剥夺与限制行政相对人权益或要求行政相对人履行义务的行为是非利益行政行为。行政许可与行政处罚和行政征收等行政行为不同,后者是基于法律对行政相对人权益的一种剥夺和限制,而前者是赋予行政相对人某种权利和资格,是一种准予当事人从事某种活动的行为,因此是授益性行政行为。
        此外,行政许可还具有区别于其他行政行为的一些特点:第一,它是一种外部行政行为。行政许可法律关系的主体是对外行使行政管理职权的行政机关和受行政机关管理权限约束的相对人,即公民、法人或者其他组织。这一点决定它区别于行政机关内部的审批行为和行政机关之间以及上下级行政机关的审批行为。这也就是说,行政许可是一种外部行政行为,而不是一种内部行政行为。所谓内部行政行为,是指作用于行政机关内部、行政机关之间或与其有隶属关系的行政工作人员的行政行为。而外部行政行为直接作用于行政机关之外的公民、法人或者组织。第二,行政许可是一种要式行政行为。行政行为以是否具有法定形式要求为标准。可以分为要式行政行为和非要式行政行为。行政许可除了要遵循一定的法定程序,还应以正规的文书、格式、日期、印章等形式予以批准。行政机关作出准予行政许可的决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发加盖印章的许可证、执照或者其他许可证书,资格证、资质证或者其他合格证书,批准文件或者证明文件等。因此,行政许可是一种要式行政行为。第三,行政许可的功能在于抑制公益上的危险或影响社会秩序的因素,是一种事前控制手段,因而它不同于行政处罚、行政强制等事后或事中所采取的手段。
        第三条    行政许可的设定和实施,适用本法。
        有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。
        【释义】    本条是关于本法调整范围的规定。
        一、法律调整范围的含义
        法律的调整范围是指法律调整和规范的社会关系。从大的法律门类来说,各个门类的法律都是调整特定的社会关系。我国的法律体系通常认为包括七个法律门类,即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。其中,宪法调整的是公民权利和国家权力之间的关系;民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身非财产关系;刑法调整的是犯罪与刑罚之间的关系。从具体的单行法律来说,每部法律都有其特定的调整对象和所要解决的问题。如行政处罚法规定,行政处罚的设定和实施,适用本法;行政复议法规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本法;教育法规定,在中华人民共和国境内的各级各类教育,适用本法。这些都是对特定法律调整对象和范围的规定。立法首先规定调整对象和范围的意义在于使该法所要解决的问题和所要规范的社会关系成为明确的有限的目标,防止范围无限扩大或不确定而无法解决问题;确立解决问题和建立制度的理论基础和前提条件,防止不同理论在法律条文中的冲撞。
        二、行政许可法的适用范围
        本条第一款从正面规定了适用本法的两个方面,行政许可的设定和实施,适用本法。设定行政许可是指法定的国家机关按照法定的程序,独立作出哪些行为需要经过批准才可以进行,应当按照什么样的程序和条件来进行批准或者不批准的规定。设定行政许可,是一种立法行为,严格来讲,并不是一种行政许可行为。我国行政许可的设定,最基本的和最主要的形式还是法律,在地方主要是地方性法规。既然设定行政许可并不是一般意义上的行政许可行为,为什么还要纳入到本法的调整范围呢?这主要有两方面的考虑:一方面,本法的立法指导思想之一就是清理过去,规范未来。过去,我国实行计划经济,国家包揽整个经济和社会事务,行政审批无所不在。现在,我国实行社会主义市场经济,由市场来配置资源。该由市场决定的事情,应当由市场主体来决定;该由社会自己解决的事情,应当交社会自己去办理。行政管理要退出一些经济和社会领域。这就需要对哪些事项可以设定行政许可,哪些事项不能设定行政许可,作出一个原则界定。同时,过去由于对行政许可缺少统一认识,行政许可的设定主体比较混乱。许可收费,收费养人,养人收费,导致行政许可过多过滥,致使某些行政机关偏离其服务宗旨。为了从源头上治理行政许可过多过滥的问题,减少行政审批,因此必须对行政许可的设定权进行规范,减少行政许可的设定主体。另一方面,按照法治的要求,凡是对公民设定义务,或者对公民某种权利作出限制以致剥夺,均需由立法机关制定法律,或者由立法机关作出授权,再由行政机关加以规定。也就是要求行政机关的行为应当有法律依据,做到依法行政。行政许可涉及公民的权利义务,原则上应由法律作出规定。由于我国地域辽阔,经济发展不平衡,并且法律体系尚在完善过程中,不可能将行政许可的所有事项都交由最高国家权力机关规范,需要赋予行政机关和地方权力机关一定的设定权。这就需要对各个立法主体的设定权限作出规定。
        本法第二条规定,行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。这里对行政许可的界定,实际是从行政许可的实施角度来表述的。实施行政许可,也就是法定的行政机关,按照法定条件、标准和程序,决定是否给予申请人许可以及由此产生的对被许可人的监督管理行为等。实施行政许可是一种具体行政行为,具体内容包括实施主体的确定、申请与受理、审查与决定、对被许可人实施许可行为的监督等。行政许可的实施是将法律规定的权利义务转化为现实的社会关系,转化为特定当事人的权利义务,具体体现行政程序的各项原则和要求,是行政许可法所调整和规范的重要内容。
        三、不适用本法的有关审批事项
        本法界定了什么是行政许可,并且规定行政许可的设定和实施适用本法。应当说这样规定,已经比较清楚地划定了行政许可法的调整范围。但是,由于行政许可现象非常复杂,对什么是行政许可,看法不一。比如,结婚登记是否属于一种行政许可行为?就有不同的看法。有的认为,结婚登记符合本法规定的行政许可定义,首先是当事人的申请,只有当事人的申请才能启动结婚登记;其次是经依法审查,婚姻登记机关要审查当事人是否符合结婚的条件,如是否达到法定婚龄,是否属于近亲属,是否患有医学上不宜结婚的疾病等;第三,符合法定条件的,准予结婚,结成夫妻关系;第四,未经登记而同居的,属于违法行为,不受法律保护。因此是一种行政许可。反对者认为,尽管结婚登记符合上述定义,但也不是一种许可行为。行政机关的登记仅是一种确认。证明双方的夫妻关系,决定结婚是男女双方当事人的自主权,行政机关不能决定并且也不能干涉这种行为。如果我们把结婚登记都当成行政许可,容易助长行政权对公民权利的干涉。对这个问题的争论,反映了本法的定义并没有完全解决本法的调整范围问题。特别是本法草案说明中的解释,行政许可就是通常所说的“行政审批”,而行政审批通常被理解为行政机关所作的审批,这种审批在行政机关的工作中是非常普遍的。严格来讲,行政审批只是依审批主体所作的界定,它和行政机关依相对人的申请而进行的审批,是有交叉重叠的。这就需要进一步从反面来界定本法的调整范围,将不适用本法的事项排除在外。本法对不适用本法调整范围事项的规定,排除的是哪些同本法规定的行政许可事项有密切联系,在工作中难以严格区分,执行中又难以按本法规定办理的事项。
        本条第二款明确规定不适用本法的事项有两类:一是有关行政机关对其他机关人事、财务、外事等事项的审批。每一个行政机关通常都承担特定的社会管理职能,属于管理者;但同时它们也是被管理者,国家对行政机关的人、财、物等实行集中统一管理,由指定的行政机关负责审批、划拨和监督等项工作,以保障国家财政资金运转的效率,人事任用的公平,促进行政机关的协调运转。例如,每个行政部门都有自己的预算,这些预算是本级预算的组成部分,这些预算只有经财政部门批复之后,才可以执行。又如行政部门开展外事交流活动,以本部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定,需要会商外交部。财政、外事部门对这些事项的审批,虽然符合行政许可的一些特点,但它行使的不是一种社会管理职能,其对象是特定的行政机关,而不是非特定的公民、法人或者组织。因此,这种审批不属于行政许可,不适用本法。需要说明的是,这里的“其他机关”不仅包括了行政机关,还包括了国家权力机关、司法机关以及政党、团体等组织。二是行政机关对直属事业单位有关事项的审批。我国的法人组织中有企业、事业单位和国家机关。其中事业单位不同于企业法人,是为发展特定的事业而设立的法人组织,通常不以营利为目的,致力于发展社会公益事业。如学校、医院、科研单位和文艺团体等。由于历史的原因,我国社会公共事业和福利事业的兴办,很多都是由国家出资来兴办的,因此,我国的行政部门直接管理着一大批这样的事业单位。行政机关对这些单位进行管理,少不了要对事业单位的各种事项进行审批。由于这种审批是基于行政机关对这些单位的直接隶属关系,也就是说这些单位是国家出资兴办的,国家授权特定的行政部门来进行管理。这种审批权来源于国家出资,来源于资金划拨,不同于行政机关对一般性社会事务的管理,因此不属于行政许可,不适用本法。
        四、其他不具有行政许可性质,不适用本法的有关事项
        除了本条明确规定不适用本法的行为外,在实践中还有一些容易同行政许可、行政审批相混淆,但不具有行政许可特征的行政行为。这些行政行为也不适用本法,主要有:
        一是内部审批行政行为,亦即上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示报告事项的审批。在行政管理中,下级行政机关经常就工作中的一些重要计划、规划、决策以及贯彻执行法律、法规和国家方针政策中的问题请示上级国家机关,由上级国家机关予以审查批准。这种审查批准,是一种内部行政法律关系,是行政机关内部上下级领导关系的一种体现,不同于作为外部行政法律关系的行政许可,因此这种审批不适用本法。当然,在上级对下级报批事项的审批中,有一些是下级行政机关受理的公民、法人或者其他组织的申请,按照管理权限,经本级行政机关审查提出意见后,报上级审批。这种审批属于行政许可决定程序中的一个环节,应当适用本法。
        二是处置财产权利的审批,如行政机关以出资人的身份对国有企业资产处置等事项的审批。这种审批是因为资产所有权而产生的,行使的是所谓“老板权”。国家将国有资产处置的审批,由于交由行政机关去审批,发生了主体的竞合。这时的行政机关具有双重身份,既是行政管理机关,又是国有资产所有者的代表。它在对国有资产处置进行审批时,是作为所有者的代表在履行职责,因此不属于行政许可。这里如果不分清其中的法律关系,就容易混淆两种审批的性质。随着国有资产管理体制的深化,这种审批区别于行政许可的特点将越来越明显。就全国而言,国务院设立国有资产管理委员会,作为其特设机构,负责国有资产的管理。国有资产管理委员会不属于行政机关,对国有企业有关事项的审批,当然不属于行政许可。
        三是行政机关确认财产权利及其他民事关系的登记。我国的登记种类很多,概括起来是两类:一类是确认登记,主要包括产权登记、抵押登记、结婚登记、收养登记、个人身份登记、特定事实登记等,不属于行政许可。这类登记属于事后程序,是保护和确认登记人的权利,而不是重新赋予其权利。在这类登记中,行政机关行使的不是行政管理权,而是以第三人的身份出现,起证实和确认作用。另一类是设立、开业登记。设立法人登记的实质是取得民事权利能力,取得行为能力。因此设立、开业登记都是行政许可。
        第四条    设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
        【释义】    本条是关于应当依法设定和实施行政许可的规定。
        依法办事是法治的一项基本原则,它体现在行政管理领域,就是要依法行政。依法行政,简单地说,就是法定的行政机关,在法定的权限范围内,按照法定程序履行行政管理职责,并接受监督。行政机关的设立及其职权的赋予,应当由法律规定。行政机关要按照法律规定的权限和程序行使职权,并接受司法机关和有关机关的监督。本条的规定,就是依法办事原则、依法行政原则在设定和实施行政许可上的具体体现。
        一、按照法定的权限、范围、条件和程序设定行政许可
        1.按照法定的权限设定行政许可。包括三层含义:一是设定权由法律赋予。本法为了减少行政许可,从源头上治理行政许可过多过滥的问题,减少了行政许可的设定主体。特别是取消了设定过大量行政许可的部委规章的行政许可设定权;对地方政府规章的行政许可设定权,也作了严格限制。行政许可的设定只能由全国人大、国务院、有权制定地方性法规的省、市人大及其常委会、有权制定地方政府规章的省级人民政府行使。二是有权设定行政许可的机关,应当按照立法法规定的权限和本法的规定设定行政许可。我国立法法规定了全国人大及其常委会的专属立法权,规定了行政法规和地方性法规以及规章的权限范围,行政法规、地方性法规和规章在设定行政许可时,应当遵守上述权限范围的规定,不得越权设定行政许可。同时还应当遵守本法的有关规定,对于本法规定可以设定行政许可的事项,应当是在上位法没有设定行政许可的情况下,下位法才可以设定行政许可;上位法已经设定了行政许可的,下位法只能对实施该行政许可作具体规定。就地方性法规和省级人民政府规章而言,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。三是没有行政许可设定权的机关和组织.一律不得设定行政许可。
        2.按照法定的范围设定行政许可。也就是所设定的行政许可,要符合本法规定可以设定行政许可的事项范围。本法对可以设定行政许可的事项,规定了五个大的方面,主要是国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全;自然资源的开发利用和公共资源的配置及特定行业的市场准入;公民、法人或者其他组织的资格资质;确定企业或者其他组织的主体资格等方面的事项。并且即使在本法规定的可以设定行政许可的事项范围内,如果能够通过市场竞争机制调节,行业组织和中介机构自律性管理或者采用事后监督方式,能够予以规范和约束的,可以不设定行政许可。按照法定的范围实施行政许可,就是实施行政许可要严格依据法律、法规的规定,实施机关不得擅自扩大行政许可的项目、种类。
        3、按照法定的程序设定行政许可。设定行政许可是一种立法行为。设定行政许可按照法定程序,就是要遵守有关的立法程序。法律由全国人大或者其常委会制定。全国人大常委会审议制定法律,一般实行三审制,也就是只有经过三次常委会会议审议后才能交付表决。行政法规由国务院常务会议或者全体会议讨论决定,以国务院令的形式发布。地方性法规由省级人大或者其常委会制定或者批准。地方政府规章要由省、市政府常务会议或者全体会议讨论决定,以政府令的形式发布。在立法过程中。要广泛征求和听取意见,听取意见的方式可采取座谈会、论证会和听证会等形式。对设定行政许可,本法还专门规定,应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。起草法律草案、法规草案和省级政府规章草案,拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式广泛听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。这些都是设定行政许可时应当遵守的程序。
        二、按照法定的权限、条件和程序实施行政许可
        1.按照法定的权限实施行政许可。这里包括三层要求:一是由行使行政权的机关实施。我国的国家机构包括国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。其中,行政机关负责组织和实施国家的行政管理工作,执行国家权力机关制定通过的法律、决议和决定,行使行政权,因此,行政许可原则上由行政机关负责实施。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,可以以自己的名义实施行政许可。立法机关、司法机关以及社会团体和组织无权实施行政许可。二是由具有行政许可权的行政机关实施。行政机关负责实施行政许可,但并不意味着所有的行政机关都可以实施行政许可,它必须是对社会事务实施管理、承担行政管理职能、具有行政许可权的行政机关。行政机关的内设机构、议事协调机构、办事机构等无权实施行政许可。三是特定的行政机关实施特定的行政许可。也就是要在本机关的权限范围内,不得越权实施行政许可。法律、法规赋予了什么样的行政许可权,就实施什么样的行政许可。不得超越本部门的职权范围,实施其他行政机关的行政许可权;下级行政机关不得越级实施上级行政机关实施的行政许可;上级行政机关也不应实施由下级行政机关实施的行政许可。
        2.按照法定的条件实施行政许可。即行政机关对行政管理相对人提出的许可申请,决定是否准予许可,应当按照法律、法规规定的条件。对符合条件的应依法准予许可;对不符合条件的,应当决定不予许可。有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件和标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。行政机关在掌握条件时,既不能故意提高标准,也不能放宽标准,应当严格依照法定条件。我国的单行法律、法规对行政许可颁发的条件,通常都有具体规定。如教育法第二十六条规定,设立学校及其他教育机构,必须具备下列基本条件:(一)有组织机构和章程;(二)有合格的教师;(三)有符合规定标准的教学场所及设施、设备等;(四)有必备的办学资金和稳定的经费来源。教育行政主管机关在审查颁发办学许可证时,要严格按上述条件执行。
        3.按照法定的程序实施行政许可。法定的程序既包括本法规定的一般程序,也包括有关单行法律法规规定的特别程序。本法规定的一般程序包括:申请与受理,如行政机关受理行政许可申请,应当出具受理凭证;审查与决定,如行政许可申请涉及第三人利益的,应当告知第三人,申请人和利益关系人有权进行陈述和申辩;行政机关应当遵守法定期限,在法定期限内作出是否准予行政许可的决定等。有关单行法律法规就特定的行政许可事项规定了特别程序,如中华人民共和国执业医师法规定,国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的,可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。对符合条件的,受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起30日内准予注册,并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。对不符合条件的,应当自收到申请之日起30日内通知申请人,并说明理由。行政机关和被授权的组织在实施行政许可时,既要遵守行政许可法的一般性规定,也要遵守单行法律法规的特别规定。
        第五条    设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。
        有关行政许可的规定应当公布;未经公布的.不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。
        符合法定条件、标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视。
        【释义】    本条是关于公开、公平和公正原则的规定。
        公开、公平和公正是现代行政程序中的三项重要原则,行政许可作为行政行为中的一种,其设定和实施,也要遵循这三项原则。公开、公平和公正是相互联系的。公开是一种手段,公平、公正是目的,公开促进公平、公正的实现;公平、公正必然要求行政行为公开,“暗箱操作”是没有公平、公正可言的。公开、公平和公正都要通过程序来保障和实现,没有法定的程序,这些原则既无法实现,也没有判断标准。
        一、公开原则
        1.公开的含义。公开的本意是不加隐蔽。行政程序中的公开,其基本含义是政府行为除依法应当保密的以外,应一律公开进行;行政法规、规章、行政政策以及行政机关作出影响行政相对人权利、义务的行为的标准、条件、程序应当依法公布,允许相对人依法查阅、复制;有关行政会议、会议决议、决定以及行政机关及其工作人员的活动情况应允许新闻媒介依法采访、报道和评论。公开的主要要求包括两点:一是法规、政策公开。第一,制定行政法规、规章、政策的活动应当公开。法规、规章、政策制定之前应广泛征求和充分听取相对人的意见。第二,行政法规、规章应一律在政府公报或其他公开刊物上公布。第三,允许新闻媒介对有关政策法规予以公开发布。二是行政行为公开。包括:第一,行政行为的标准、条件要公开,在办公地点张贴或以其他形式公开,让公众知晓。第二,行政行为的程序、手续要公开。行政机关实施行政行为,其程序、手续,如申请、审批、鉴定、提交材料的目录和样式等均应通过公开文件发布或在办公场所张贴等,使相对人了解。第三,某些涉及相对人重大权益的行政行为,应当采取公开形式进行,允许公众旁听,甚至允许新闻记者采访、报道。
        2.设定和实施行政许可公开的要求。包括三方面的要求:一是设定过程要公开,也就是在设定过程中,对设定的必要性、可行性,设定行政许可的成本等,要广泛征求意见,采取多种形式,让公众参与行政许可的设定。二是实施行政许可的法定依据要公开,行政许可的实施机关、条件、程序、期限等的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。三是行政许可的实施过程和结果应当公开。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,应当向社会公告,并举行听证。行政许可事项涉及第三人的,应当告知第三人。行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。
        3.不予公开的例外情形。当行政许可涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私时,不适用公开原则。根据保密法的规定,国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据反不正当竞争法的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密。这里有两个问题需要说明:一是作为行政许可的依据,即法律、法规文件,没有例外,应当一律公开;二是公开的例外不等于不公开。公开有主动公开、依申请公开;有对公众公开、对特定的相对人公开。行政许可如果涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私,不对公众公开,但对当事人还是要公开的。
        在行政许可的设定和实施过程中贯彻公开原则,对于保护行政许可申请人的合法权益,克服行政机关的官僚主义,促进廉政建设,提高行政效率,具有重要的意义。行政许可的设定和实施机关应当按照法律要求,认真落实和执行这一原则。
        二、公平、公正原则
        1.公平和公正原则的一般要求。公平和公正是历史悠久的法律原则,法律所追求的价值目标。公平和公正在内涵和外延上,尽管并不完全相同,但其共同点要远远多于不同点。因此,通常把它作为一个原则来研究。在行政程序中,公平、公正的基本精神是要求行政机关及其工作人员办事公道,不徇私情,合理考虑相关因素;要求行政机关及其工作人员平等对待相对人,即同样情况,同样对待;不同情况,不同对待;不因相对人的不同身份、民族、种族、性别或者不同宗教信仰而予以歧视。无论是公正,还是公平,都包括实体和程序两个方面的要求。实体要求是:第一,不偏私,即要求行政机关及其工作人员严格依法办事。法律不是确定某一个人的特殊利益,也不是针对某一个人或某几个人的,而是根据社会的整体利益所作的规定。公平、公正应当以依法办事为标准;离开依法办事,公平、公正就难以判断。第二,平等对待当事人。这是公民在法律面前一律平等的宪法原则在行政法领域的具体体现。行政机关实施行政行为,都必须平等对待任何相对人,不能因相对人的身份、民族、性别、宗教信仰等的不同而给予不平等的待遇。平等对待并不排除对弱势群体的照顾,对少数民族、女性或社会上处于弱势地位的群体(残疾人)不仅不应歧视,还应根据实际与可能,适当地对他们予以优待和照顾。第三,合理考虑相关因素,不专断。所谓“相关因素”,包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果,等等。所谓“专断”,就是不考虑应考虑的相关因素,凭自己的主观认识、推理、判断,任意地、武断地作出决定和实施行政行为。公平、公正的程序要求是:第一,自己不做自己的法官。行政机关工作人员在处理涉及与自己利害关系的事务时,应当主动回避或应当事人的申请回避。第二,不单方接触。行政机关的行政行为同时涉及两个或者两个以上相对人的利益时,不能在一方当事人不在场的情况下,单独与另一方当事人接触和听取其陈述,接受其证据。第三,对相对人做出不利的行政决定时应事先通知相对人,并听取相对人的陈述和申辩意见。
        2.设定行政许可做到公平、公正的要求。设定行政许可,应当遵循公平、公正的原则,实质是立法上要体现公正、公平的原则,因为设定行政许可本身是一种立法行为。其具体要求主要是:第一,设定许可的条件和标准要公平合理。设定行政许可体现公平、公正的要求,就是要合理规定颁发许可的条件和标准,这种条件和标准应是客观的,是从事许可行为所应当具备的。与从事许可行为不相关的条件和标准,就不应当规定。第二,标准和条件要统一,不得因为当事人所在的地区、行业、所有制不同,就规定不同的条件和标准。第三,要规定和设计公平、公正的程序。这种程序既要保护申请人的合法权益,也要维护第三人的合法权益,同时还要便于行政机关工作,提高办事效率。
        3.实施行政许可做到公平和公正的要求。第一,符合法定条件和标准的,申请人有依法获得行政许可的平等权利,行政机关不得实行歧视性待遇。不得因个人身份、外表、行政机关的好恶而给予不同的待遇。符合条件和标准的要准予许可,不符合条件的不能颁发许可。有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件和标准的,除法律、行政法规对优先顺序另有规定的外,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。第二,行政机关工作人员办理行政许可,不得与申请人进行私下接触,不得接受申请人的宴请、财物或者获取其他利益。有些行政机关及其工作人员把行政许可当成权力“寻租”的手段,不少企业、个人为了取得行政许可,要给好处、托关系。这些都是严重违反公平、公正原则的。第三,行政机关在审查行政许可申请的过程中,发现行政许可涉及第三人利益的,应当告知第三人。当事人要求听证的,应当举行听证,听取申请人、利害关系人的陈述和申辩。第四,行政机关作出不予许可的决定,应当说明理由、依据,并告知申请人有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
        如何判断是否做到了公平、公正,也就是公平、公正的标准问题,有三种不同观点:第一种观点认为公平、公正是主观的,主要看实施行政许可的人员的态度,只要实施行政许可没有背离行政许可本身的目的和原则,就是公平和公正的。第二种观点认为,公平、公正的标准应当是客观的,是一般人都能发现和判断的。第三种观点认为公平、公正的标准应当包括主观和客观两方面,两者要兼备。不管按哪一种观点去理解,都要同法律规定的程序和要求结合起来,脱离法律的规定,讨论公平、公正是困难的。
        第六条    实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。
        【释义】    本条是关于便民和效率原则的规定。
        一、便民原则
        便民,简单地说,就是方便人民群众。国家机关要为人民群众提供快捷、方便的服务。行政许可实施中的便民就是要方便公民、法人或者其他组织申请和获得行政许可,降低行政许可的成本。便民原则是我国法制的一项重要原则,在诉讼、复议、仲裁等制度中,都体现了便民原则。行政机关的权力来源于人民,其工作是为人民服务,为人民谋福利。因此,行政机关在执行职务过程中,要密切同人民群众的联系,方便人民群众办事。但是,过去在行政审批过程中,也出现了实施行政许可的环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作”、人民群众办事难的情况。这就需要从法律上、制度上解决问题。为了防止上述情况的出现,本法把方便人民群众办事作为一项原则规定下来。具体要求有:一是方便公民、法人或者其他组织申请。除依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的外,申请人可以委托代理人提出行政许可申请。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。对行政许可申请还应当尽量做到当场受理、当场决定。申请人提交的申请材料存在可以当场更正错误的,行政机关应当允许申请人当场更正,不得以此为由拒绝受理行政许可申请。二是公开办事程序和制度。行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场场所公示。三是推行集中受理和统一受理。行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。实行“一个窗口”对外,防止多头受理、多头对外。依法应当由地方人民政府两个以上部门分别实施的行政许可,本级人民政府可以确定由一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。其目的是尽量减少“多头审批”。四是相对集中行政许可权。省级人民政府经国务院批准,可以将几个行政机关行使的行政许可权相对集中,由一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。这些都是方便人民群众申请行政许可的重要措施。
        二、效率原则
        效率与公正一样,是行政机关工作的重要价值取向。没有公正,效率没有意义,而没有效率,公正就无法得到保障。效率原则的基本含义是:行政机关在行使其职能时,要力争以尽可能短的时间,尽可能少的人员,尽可能低的经济耗费,办尽可能多的事,取得尽可能大的社会、经济效益。其要求是:一是严格程序,严守时效。行政机关要按照法定的程序和期限履行自己的职责,否则违法。二是机构设置要精干,职权分工要明确。机构臃肿,人浮于事,职权不清,必然导致办事相互推诿、相互扯皮、效率低下。三是注重行政行为的成本。行政机关实施行政行为,要考虑客观规律,事前作必要的可行性研究和一定的成本效益分析,以使相应的决策和行为具有最大可能的合理性,尽可能给国家、社会和行政相对人带来益处和尽可能避免或减少对国家、社会、行政相对人的损害。
        行政机关实施行政许可,贯彻效率原则,提高力、事效率,最重要的是要在法定的期限内尽快作出行政许可决定。本法对行政许可的期限,作了专节规定,主要内容有:第一,行政机关审查决定行政许可,能够当场决定的,尽量当场决定;不能当场决定的,也要以尽快的时间完成。第二,除当场决定的行政许可外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出是否准予行政许可的决定;20日内不能作出的,可以延长10日。第三,采取集中办理、联合办理或者统一办理的,由于涉及多个部门和单位,办理时间可以相对放宽。办理的时间不超过45日;45日内不能办结的,可以延长15日。第四,行政机关作出准予行政许可决定后,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件,或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。过去在行政审批的实践中,有的由于没有时限上的要求,有的行政机关对申请人递交的行政许可申请,采取拖延战术,久拖不决或者是根本没有回应。既影响当事人的权益,也影响经济社会的发展,助长官僚主义作风。本法对期限的规定,将大大提高行政机关实施行政许可的效率。行政机关在法定期限内不能力、结的,要承担拖延的责任。对于某些行政许可,行政机关逾期不作答复的,就视为行政机关已经准予许可。
        便民和效率是统一的,但在实践中,有的把便民和效率对立起来。认为方便相对人办事,就会影响行政机关的工作效率,因而在有关制度设计和工作程序的安排上,以方便行政机关的管理为中心,结果导致相对人力、事不方便。其实,方便相对人办事,可以减少行政许可申请的盲目性,从而减轻行政机关的工作量;高效办理行政许可,又是便民的一个重要方面。因此,两者是统一的,应把两者结合起来,统一安排有关工作流程,相互促进和推动。行政机关实施行政许可,不仅要便民、高效,而且还应当提供优质服务。方便人民群众申请行政许可,高效审批行政许可,是行政机关提供优质服务的一个方面。优质服务既包括对便民和效率的要求,还包括了对行政机关工作人员工作作风和态度的要求;是一种更高层次的标准和要求。行政机关工作人员办理行政许可,代表的是行政机关的形象,应当态度和蔼、亲切,工作细致周到、严肃认真,提供人性化服务。实施机关在建立和完善各种规章制度时,都应当树立服务意识、以民为本,而不应当只考虑方便行政机关的工作。行政机关提供优质服务,要正确处理审批过程中的各种环节。对于法定的环节,一个也不能少,因为这是保证行政许可决定正确,维护当事人权益所必须的。对于法定之外的环节,也不要人为地增加。提供优质服务,行政机关及其工作人员都应当强化服务意识、公仆意识,真正实现行政机关为民服务的本质。
        第七条    公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。
        【释义】    本条是关于行政许可实施过程中相对人权利的规定。
        在行政法律关系当中,作为相对人的公民、法人或者其他组织所面对的是组织严密和拥有广泛行政权的行政机关。为了保护相对人的合法权益,平衡行政机关和相对人的关系,以权利制的权力,增强行政机关的责任,防止专断等,法律赋予公民、法人或者其他组织特定的权利。这些权利概括起来,大体包括参与权、平等权、受益权、知情权、救济权和补偿、赔偿权。行政许可作为行政法律关系的一种,公民、法人或者其他组织亦享有这些权利。本法总则中有关公开、公平和公正等原则的规定,实际是对公民、法人或者其他组织参与权、平等权。知情权的确认。本条则从相对人的角度,规定他们所享有的权利。这些权利的规定,又是行政程序中正当程序的体现。所谓正当程序,即在作出影响相对人权益的行政行为时应事先通知相对人,向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供救济途径等。根据这一原则,公民在财产被征用、申请许可被拒绝、或受到吊销证照、罚款等不利处分前,行政机关均应事前给予其通知,告知处分根据、理由,听取其申辩意见。否则,该行政行为将被司法机关审查确认无效。
        行政机关在实施行政许可的过程中,对当事人产生两种行为:一是决定是否准予申请人的许可申请。二是在对被许可人从事许可活动的监督检查中,可以处以吊销、撤销、罚款等行政处罚。这些都涉及当事人或者第三人的切身利益,应当为当事人提供正当程序。本条对当事人权利的规定,正是正当程序原则的体现。
        一、陈述权和申辩权
        陈述权就是有权陈述自己的观点和主张。在行政许可的申请过程中,它是指申请人有权说明取得许可的理由、依据和事实;与申请的行政许可有利害关系的第三人有权说明不应当批准申请人的许可申请的理由、依据和事实。在对被许可人的处罚过程中,陈述权是指当事人对行政机关给予行政处罚所认定的事实及适用法律是否准确、适当,陈述自己对事实的认定以及主观的看法、意见,同时也可以提出自己的主张、要求。
        申辩权是申述理由、加以辩解的权利。它在行政许可的申请过程中,是指当事人有权对行政机关及第三人提出的不利于申请人获得批准的理由、事实和问题等进行解释、说明、澄清和辩解。在对被许可人的处罚过程中,申辩权是指当事人对行政机关的指控、证据,提出不同的意见和质问,以正当手段驳斥行政机关的指控以及驳斥行政机关提出的不利证据的权利。
        陈述权和申辩权是相对人的一项法定权利,行政机关应当予以保障和正确对待。在实践中,行政机关的一些工作人员自恃享有审批权和处罚权,公民、法人或者其他组织都要找自己办事,高人一等。在审批和处罚过程中,不能正确对待申请人或被处罚者的陈述权和申辩权。将当事人的陈述和申辩看做是“态度不好”、“蛮横无理”、“狡辩”等,因而不批准当事人的申请或者给予加重处罚。这种做法与依法行政的原则是背道而驰的。
        根据本法的规定,当事人行使陈述权和申辩权的形式主要是两种:一是听证。在行政许可的申请过程中,根据启动听证的原因,听证可以分为两种:一种是行政机关主动听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。另一种是被动听证。行政许可直接涉及申请人与第三人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关应当在20日内组织听证。在对被许可人的处罚过程中,根据行政处罚法的规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。听证给予相对人一个正式陈述意见、说明情况、当面质证的机会,对维护相对人的合法权益具有重要作用。
        当事人行使陈述权和申辩权的另一种形式是直接向办理行政许可或者实施行政处罚的人员进行陈述、解释和辩驳,双方面对面地进行,不需要通过正式的形式。这种形式灵活、便捷,有利于当事人和行政执法人员及时进行沟通、交换意见,有利于行政执法人员作出正确的判断。对于当事人的陈述和申辩,行政执法人员应当认真听取,对其提出的事实、证据和理由要仔细研究。对正确的要予以考虑、采纳,对错误的要予以指出、驳回。
        二、提起行政复议和行政诉讼的权利
        法律上的救济一般是指公民、法人或者其他组织因国家机关的违法行为对其造成损害,要求纠正、改正违法行政行为并予以赔偿的法律制度。一般包括行政和司法两种形式。对违法行政行为的救济,主要是通过行政复议和行政诉讼进行。
        1.提起行政复议的权利。行政复议是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出申请,要求行政机关重新考虑其决定的一种活动。行政复议制度在解决行政纠纷,保护当事人合法权益方面,具有独特的作用。这是因为行政机关是一个完整的整体,上级行政机关对下级行政机关负有指挥、监督的职责,它可以撤销、改变下级行政机关违法、不当的行政决定。行政复议制度为这种监督提供了一个管道。同时,行政纠纷涉及一定的专业技术知识,而行政机关具有这方面的专业知识和管理经验,有条件处理这种纠纷。当然,由于行政复议制度是行政机关的一种内部纠错机制,它有着一定的局限性和不足。因此,在行政复议之外,还有司法救济的手段。我国行政复议的范围包括行政机关作出的具体行政行为,其中与实施行政许可有关的是对暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照不服的;对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;等等。当事人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级人民政府申请行政复议;对县级以上地方人民政府依法设立的派出机构的具体行政行为不服的,向设立派出机构的人民政府申请行政复议。复议机关对复议申请经依法审查,作出维持、被申请人履行职责、撤销具体行政行为或者责令重作等决定。
        2.提起行政诉讼的权利。行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为,侵犯其合法权益,请求法院审查行政机关的具体行政行为是否合法,以维护自己的合法权益的一种诉讼行为。如果说行政复议是行政机关内部的一种监督制度,那么,行政诉讼则是对行政行为的一种外部监督制度。其特点是由独立于行政机关之外的司法机关来审查行政行为的合法与否,与行政复议有质的不同。人民法院受理对具体行政行为不服提起的诉讼,就实施行政许可而言,包括对吊销许可证和执照不服的;认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的。人民法院对具体行政行为的审查,遵循合法性原则,即行政行为是否符合法定要求。人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出维持、重新作出具体行政行为、被告履行职责和变更行政行为等判决。我国的行政诉讼法自1989年颁布以来,对保障公民、法人或者其他组织的合法权益,监督和维护行政机关依法行使职权。发挥了重大作用,产生了积极而深远的影响。我国经历了一个相当长的封建专制时期,封建传统的影响深远。长期以来,“官贵民轻”的封建传统观念相当严重,把“官府”告上法庭,让行政机关做被告是不可思议和想象的事。正是行政诉讼制度彻底改变了这一历史,现在行政诉讼已成为人民群众维护自己的合法权益的有力法律武器。特别是在行政诉讼中,司法机关要审查行政行为的合法性,行政机关对依法行政的现实性和必要性认识不断加深,从而全面推动了行政法制建设。
        三、请求赔偿的权利
        对违法行为的救济,除了要依法纠正或者撤销违法行为外,还包括对违法行为所造成的损害给予赔偿。我国宪法规定,由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。我国1994年制定颁布了《国家赔偿法》,对行政赔偿和刑事赔偿作了规定。其中行政赔偿是指行政机关及其工作人员在执行职务的过程中,侵犯相对人人身权、财产权所承担的赔偿责任。赔偿责任的构成有三个要件:一是有违法行政行为的发生,二是有损害事实,三是违法行政行为和损害事实之间有因果关系。行政赔偿的方式包括金钱赔偿、恢复原状、返还原物、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等,其中以支付赔偿金为主要赔偿方式。如果说行政复议和行政诉讼制度旨在纠正行政机关的违法行为,那么行政赔偿就是要对违法行为给受害人造成的损失给予物质和其他形式的赔付。无疑,这对保障公民、法人或者其他组织的合法权益更进了一步。
        行政许可是一种授益性行政行为,实施行政许可不当,极易给当事人造成损失。因此,本法第六十九条中规定,行政机关自己的违法行为导致行政许可被撤销,使被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。法律责任一章中还专门规定,行政机关违法实施行政许可,给当事人的合法权益造成损害的,应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
        第八条    公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
        行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。
        【释义】    本条是关于信赖保护原则的规定。
        一、信赖保护原则的含义
        信赖保护原则起源于早期的“不准翻供”原则,二战以后在世界许多国家行政法治实践中得到广泛认可和运用,其中德国是推行这一原则的代表。信赖保护原则的基本含义是:行政决定一旦作出,就被推定为合法有效。法律要求相对人对此予以信任和依赖。相对人基于对行政决定的信任和依赖而产生的利益,也要受到保护。禁止行政机关以任何借口任意改变既有的行政决定甚至反复无常,即便是自我纠正错误,也要受到一定的限制。有错必纠是一项重要的法律原则,但在撤销行政行为这一点上,主要限于对相对人课以义务为内容的违法行政行为方面,在此领域,即使相对人已超过行政复议或者行政诉讼期限,行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为;但在授益性行政行为方面,信赖保护取代法律优先原则而居于主导地位,对于违法的授益性行政行为,尤其在违法原因可归责于行政机关的情况下,应当首先着眼于保护受益相对人的权利或者利益,行政机关原则上不得擅自撤销。如确实基于明显重大公共利益的需要而收回该项权利或者利益,也必须给予受益相对人补偿,以免让相对人承担政府自身违法的责任。信赖保护的具体要求是:(1)行政行为具有确定力,行为一经作出,未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变;(2)对行政相对人的授益性行政行为作出后,事后即使发现违法或者对政府不利,只要行为不是因为相对人的过错所造成的,亦不得撤销、废止或改变;(3)行政行为作出后,如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失的,必须撤销或改变此种行为时,行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。行政许可法体现了这一原则精神。公民、法人或者其他组织已取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可决定。
        信赖保护原则的理论基础在于:第一,无论是民事行为,还是行政行为,都要以诚信为基础。诚实守信既是一项道德原则,也是一项法律原则。就行政行为来说,政府对自己作出的行为或承诺应守信用,不得随意变更,不得反复无常。第二,就行政行为的法律效力来说,行政行为具有确定力,行政决定一旦作出,就被推定为合法有效,不得随意变更。第三,行政法律关系要保持相对稳定,无论是对行政机关,还是对相对人,亦或是公共利益,都非常重要。行政相对人据此可以作出判断,作出自己的行为。如果行政法律关系变动频繁,就会使相对人不知所从,不利于社会的稳定。因此,行政机关不得擅自变更已经生效的行政许可。
        二、撤回生效的行政许可的两种情形
        行政机关不得擅自改变或者撤回生效的行政许可,并不等于一律不得改变或者撤回。在一定条件下,为了维护公共利益,行政机关可以依法撤回或者改变生效的行政许可,但需要有严格的限制和条件。行政许可法总结我国的行政管理实践,对改变或者撤回行政许可的条件作了明确规定。主要有两种情况:一是行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止。也就是说原来的法律、法规、规章准予从事某种活动,后来通过修改,对这种行为加以禁止。另外还有一种情况,即对原来法律、法规、规章规定的颁发行政许可的条件进行了改变,提高了准入的门槛,或者对许可范围进行了调整。被许可人必须满足新的许可条件或者对其从事活动的范围作一定的限制,因而对已颁发的行政许可作出变更。二是颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化。2003年春季,一些地方流行“非典型性肺炎”,医学研究初步证实,“非典”病毒与野生动物有关。为了控制“非典”的传染源,一些地方收回了颁发的野生动物经营许可证。因为“非典”期间的情况与颁发经营许可证时的情形相比,发生了重大变化。在合同法中有情势变更的理论,即指法律行为成立后,作为其成立基础及环境的客观情况因不可归责于当事人的事由发生了行为成立之时不能预见的重大实质性的变化,当事人据此可以解除或者变更合同而不需承担违约责任。行政机关因客观情况变化而撤回或者变更已经颁发的行政许可,与情势变更有相似之处。其不同之处在于,行政机关撤回或者变更许可,给当事人造成财产损失的,应当给予补偿。只有以上两种情况的出现,行政机关才可以撤回或者变更已经颁发的许可。除此之外,其他情况不得撤回或者变更,否则就是违法行为,要给予赔偿而不是补偿。
        三、撤回或者变更已经颁发的行政许可,应当给予补偿
        行政补偿不同于行政赔偿。行政赔偿是因为违法行政行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失所给予的赔偿。补偿即行政机关的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失所给予的补偿。行政机关撤回或者变更行政许可,给予补偿的前提条件有两个:一是对公民、法人或者其他组织的财产造成了损失。这种损失是客观存在的。确定的,而不是想象的或者是或然的。这种损失只包括财产损失,不包括精神损失。二是财产损失与撤回或者变更行政许可有直接的、必然的联系,存在因果关系。关于补偿的原则,有合理补偿、适当补偿、充分补偿以及相应补偿等。我国外资企业法中规定,对外资企业实行征收时,给予相应的补偿。本法规定的是依法补偿,即依照有关单行法律法规的规定予以补偿。如矿产资源法规定,国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业,应当关闭或者到指定的其他地点开采,由矿山建设单位给予合理的补偿,并妥善安置群众生活;也可以按照该矿山企业的统筹安排,实行联合经营。
        四、本法有关条文对信赖保护原则的延伸
        本法第六十九条规定,有下列情形之一的,作出行政许可决定的机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。这些违法行政行为,按照违法无效的原则来说,应当一律予以撤销。但行政许可是一种授益性行政行为,不能简单套用这一原则,而要着眼于对相对人权利的保护,因此,只是规定可以撤销。是否撤销,行政机关要基于信赖保护予以处理。如果撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。行政机关撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。
        行政许可行为缺乏稳定性和可预期性,是过去行政管理实践中突出的问题之一。在一些人看来,行政许可是可以随意行使不受约束的。郑重的承诺瞬间可以改变,严肃的法律可以化为笑谈,政府招商引资时随意承诺,过后即予改变。其结果不仅降低了政府的公信力,背离了政府管理目标,而且影响了政府的效率,损害了政府的形象和权威。它所带来的不仅是短期内的经济损失,而且是一种对政府的信任危机。行政许可法确立了信赖保护原则,行政机关不得随意撤销、改变已经生效的行政许可,这对于加强行政机关的诚信建设,具有重要意义。
        第九条    依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。
        【释义】    本条是关于行政许可是否可以转让的规定。
        行政许可是否可以转让,是行政许可立法中一个备受关注的问题。现实中,一些人利用手中的权力,或者通过不正当关系,取得行政许可,然后转手倒卖,牟取暴利,在社会上造成极坏影响。针对这种情况,行政许可法对转让问题作了规定。既防止转让可能引发的社会问题,又适当允许通过转让配置许可资源。
        一、行政许可原则上不得转让
        行政许可是根据申请人的申请,按照法定的条件和标准颁发的。它与申请人特定的情况和条件是紧密联系的,对行政许可申请的审查实质就是行政机关判断申请人是否符合法定条件和标准的过程。因此,依法颁发的行政许可原则上不得转让。主要有以下几种情况:(1)通过考试赋予公民特定资格的行政许可,或者根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格、资质的行政许可,被许可人不得转让。正是被许可人符合法定条件,行政机关才颁发许可。如果被许可人转让这种许可,实质上是对整个资格资质制度的破坏,也侵犯了行政机关的管理权。(2)按照技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫,行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出的行政许可决定,不得转让。因为这种许可是针对特定的物品作出的决定,如果把这种许可转移到其他的物品上,就破坏了原来许可的基础。(3)公民和社会组织通过登记取得的特定主体资格,也不得转让。(4)被许可人按照法定条件申请取得的直接关系国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全的许可,不得转让。如公民向公安机关申请举行集会、游行、示威,如果获得批准,被许可人并不能将此项许可转让给他人,由他人实施集会、游行、示威。
        在这类不能转让的许可中,对获得行政许可的主体要求是特定的,只有特定的主体才可以获得许可,因而不能转让。行政机关所颁发的许可与被许可人的条件和情况是紧密联系的,被许可人转让已获得的行政许可,将会造成经济、社会秩序混乱,损害国家利益、公共利益和公民、法人和其他组织的合法权益,因此不得转让。本法对此专门规定,出借、出租、倒卖行政许可证件的,行政机关应当依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        二、不得转让的例外情况
        某些由申请人支付一定的价款,以公开、公平竞争方式取得的行政许可,可以转让。主要有:(1)以出让方式取得的土地使用许可。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定,依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者,其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。(2)矿产资源的采矿许可。矿产资源法规定,探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业,有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。已取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿权转让给他人。(3)其他有偿取得的行政许可。如海域使用管理法规定,海域使用权可以依法转让,海域使用权转让的具体办法,由国务院规定,海域使用权可以依法继承。上述许可的一个共同特点是被许可人通过支付一定的价款有偿取得许可,允许这种许可依法转让,有利于优化自然资源和公共资源的配置。
        行政许可是否可以转让是一个非常复杂的问题,立法中对此有不同的认识。对这一问题的争论,涉及什么是行政许可,什么是转让,转让的是什么内容等多方面的问题。有的同志认为土地使用权、采矿权的转让,转让的不是行政许可,而是用益物权,所以不能称为转让;有的同志则认为,被许可人转让土地使用权、采矿权的,受让人同时也获得了开发利用土地的许可或开采矿产资源的许可,因而是一种许可转让。这种情况应当说是民事法律关系和行政法律关系的竞合。从民事法律关系来看,国家是自然资源的所有者,作为特殊的民事主体,将使用权以特定的形式转让给公民、法人;从行政法律关系来看,国家掌握公权力,有权决定是否准许当事人开发利用自然资源。因此,在对自然资源开发利用中,两种法律关系发生竞合,因而从不同的角度进行观察研究,会有不同的结论。无论我们从那一方面来分析,这是一种客观现象,立法应当正确规范,以促进资源的合理配置。
        第十条    县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。
        行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。
        【释义】    本条是关于监督检查原则的规定。
        现实生活中,行政机关重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍;行政机关实施行政许可,往往只有权力、没有责任,缺乏公开、有效的监督制约机制。为了解决这个问题,按照“谁许可、谁监督、谁负责”的精神,本条将加强监督检查作为一项原则规定了下来。根据本条的规定,行政许可实施中的监督检查制度,主要有两个方面:一是对行政机关自身实施行政许可活动的监督;二是对被许可人从事行政许可事项活动的监督,两者构成一个完整的监督体系。
        一、对行政机关实施行政许可的监督
        有权力就要受到监督制约,不受监督的权力就要走向腐败。对行政机关行使权力的监督,按照监督的来源划分,可以分为外部监督和内部监督。外部监督是行政机关之外的机构、组织或者个人对行政机关开展的监督,在我国主要有:(1)国家权力机关对行政机关的监督,如听取和审议行政机关的工作报告,审查和批准国民经济计划和财政预决算,质询和询问,撤职和罢免等。(2)司法机关对行政机关的监督,主要是通过受理公民、法人或者其他组织提出的行政诉讼,通过对行政机关行政行为的合法性的审查,监督行政机关依法行政。(3)社会对行政机关的监督,主要是新闻舆论的监督,政党、团体的监督以及公民个人提出批评意见和建议等进行的监督。内部监督是行政机关内部对行政机关及其工作人员的活动所进行的监督。在我国主要有:(1)监察机关的监督。我国专门设立监察机关,负责对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为实施监察,其目的是保证政令畅通,维护行政纪律,促进廉政建设,改善行政管理,提高行政效能。(2)审计监督。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关,分别负责对本级各部门和下级政府预算的执行情况和决算,预算外资金的管理和使用情况,以及其他依法应当接受审计的事项等进行审计监督。其目的是维护国家财政经济秩序,促进廉政建设,保障国民经济健康发展。(3)上级行政机关对下级行政机关的监督。这种监督是经常的、随时的,它是上级行政机关领导权的直接体现。由公民、法人或者其他组织提起的行政复议,是上级行政机关对下级行政机关进行监督的法定形式之一。内部监督和外部监督是相辅相成的,目的是一致的。外部监督帮助完善内部监督,促进内部监督;内部监督为外部监督提供条件。行政许可的实施,既涉及外部监督,又涉及内部监督。除了公民、法人或者其他组织提出行政诉讼和行政复议外,行政许可的实施机关,对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告行政许可的设定机关,这就涉及国家权力机关的监督。对行政机关在实施行政许可过程中收费及所收费用使用情况的监督,涉及审计监督;对行政机关及其工作人员实施行政许可,是否遵守了行政纪律,涉及行政监察监督。
        县级以上人民政府应当根据本法和其他有关法律,建立健全监督检查制度。这主要是:(1)设定和实施行政许可,应当公平、公正。设定行政许可的标准和条件,办理具体审批事项,不得因自然人、法人或其他组织所在行政区域、行业、所有制等不同而增设歧视性条件。(2)建立和健全各项公开制度。除法律、行政法规另有规定外,应当公布行政许可的内容、对象、条件、程序、时限以及审批结果。(3)完善各项保证公民、法人或者其他组织依法行使监督权的制度。相对人对行政机关的决定提出异议的,该行政审批机关必须作出书面说明,并告知相对人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利;相对人对行政机关工作人员的违纪违法行为进行举报、投诉的,行政审批机关应当依法及时核实、处理,并将处理结果以适当方式及时回复举报人、投诉人。(4)上级行政机关要加强对下级行政机关的监督,及时纠正行政许可实施中的违法行为。对依法应当许可而不予许可,对不应当许可而给予许可的,不依法履行监督责任或者监督不力的,直接负责的主管人员和其他责任人员都要承担相应的法律责任。
        二、对被许可人的监督
        被许可人取得行政许可后,有的为了追求最大利益,有可能违法实施许可活动;有的不及时更新设备设施,以致不能继续满足行政许可的条件和标准;有的出借、出租、倒卖行政许可证件等,这些都需要加以取缔和纠正。本法对监督被许可人从事许可活动规定了一系列制度:一是行政机关应当通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督检查责任。监督检查的情况要作详细记录,并接受公众的查阅。二是为了便于行政机关履行监督责任,赋予行政机关抽样检查、检测、检验和实地检查的权力。三是为了加强监督力度,行政机关应当采取措施,通过举报、投诉等渠道实施监督。行政机关对被许可活动的监督检查,不仅包括被许可人,而且包括其他的公民、法人或者其他组织。对被许可人来说,主要是监督其是否按照许可的条件和程序从事许可活动;对未被许可的其他人来说,主要是制止未经许可而从事属于许可事项的活动。公民、法人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许可的活动的,行政机关应当依法采取措施予以制止,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
        在对行政机关和被许可人的监督上,要两者同时并举,不可偏废。特别是不能只重视对被许可人的监督,而忽视对行政机关自身的监督。在过去的实践中,有的只重视对相对人的监督,认为相对人有天然的违法倾向,所以要加强监督。但在对相对人进行监管的同时,绝对不能放松对行政机关自身的监督。没有监督和制约,行政机关就会违法,这种违法同样会给法治造成巨大的破坏。从国家机关到公民个人,其违法所造成的影响是成倍放大的。如果说立法中的错误是一寸,那么导致执法中的错误将是一尺,因为执法人员有可能放大立法的错误,并且有立法作依据,其行为更会无所顾忌;如果执法错误是一寸的话,那么公民违法就会是一丈,因为当守法者看到执法者违法时,法制的威信和权威就会降低,守法者就会不再那么神圣地去看待法治,因而敢于去违法。所以,加强对执法者的监督,对维护法治是十分重要的。